[36]第3条:国家实施施工图设计文件(含勘察文件,以下简称施工图)审查制度。
[2]其实对于何谓传统行政法,学界至今都未形成确定的系谱。然而,20世纪以来,科学出现高度分化和高度综合的趋势,强烈冲击着传统学科体系,各独立学科之间的传统界限正日益淡化,学科之间相互分立、并列和封闭的状态已不复存在。
时至行政法取得深入发展的今天,不能不说控制政府权力的使命尚未成功,仍需努力,所以,权力的合法行使成为行政法学研究的重点无可非议。此外,一些非权力行政活动,如行政指导、行政规划行为等,相对人的权利如何加以保护和救济,传统行政法往往束手无策。很显然,传统行政法的视角主要局限于上述的第三个层面,即以权利、程序等为载体,致力于研究行政权力的控制、规范和相对人权利的保护,而对于行政行为的效能、行政行为的民意代表性、回应性等基本上置之不顾。其实,行政王国的版图究竟有多大或者说应该有多大,恐怕很难有确定的答案。我们以为不然,原因来自两大方面:一方面,就学科本身发展的角度来看,如果行政法一直在合法性范畴内固步自封,则将继续沉醉于抽象、繁琐的司法案例分析,而对行政过程上游的实体政策问题哑然失语,以致于公共行政的法律途径一直受到其他研究途径,特别是正统的管理途径的压制。
例如,早在2004年,国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》在贯彻依法规范公权力、推进依法行政这一条主线的同时,还隐约存在另一条主线,即以转变政府职能、深化体制改革、改革行政管理方式、加强制度建设质量等多种载体努力确保行政的最佳性。在哲学基础上,传统行政法以性恶论为基础。86史加利把酷刑的结构总结为从真实的痛苦向虚构的权力的转化87。
此外,在英国出版的一部《刑罚和酷刑史》12则图文并茂地介绍了西方从古罗马到近代的一些酷刑,如钉十字架、火刑、刺字、针对身体不同部份的肉刑、各种拷问方法和器具、宗教裁判所的酷刑、对女性和女巫的酷刑、枷(pillory)、鞭打、对奴隶的酷刑、断头台、电椅、毒气室等。汉代的这些改革为后来的新五刑刑罚体系奠下了基础,新五刑在隋《开皇律》和《唐律疏议》中发展至成熟,该五刑为笞、杖、徒、流、死。罗马帝国覆亡后,西欧进入黑暗时代,审判以神判为主,并不重视证据和理性思维,拷问反而变得没有必要。东汉末年曹操辅政时期,向百官征求对肉刑的看法,多数人主张恢复,孔融独排众议,把肉刑和纣王的暴行相提并论,天下谓之无道。
39 《野蛮的文明》,同上注,页46及61。高绍先,同注37,页404-5。
35 参见张国华:《中国法律思想史新编》,北京:北京大学出版社,1991年,页188-9。汉文帝十三年(公元前167年),齐地太仓县令淳于公犯了罪,押解长安,他没有儿子,但有五个女儿。以上的书的内容固然惨不忍睹,却令我们对人性和历史有更全面和深入的认识。于是在法院里逐渐发展出新的证据标准:原有的证据标准(要求定罪必须基于至少两人的见证或疑犯的招供)被认为只适用于该判死刑或肉刑的案件,而如果案件所涉罪行的刑罚只是劳役刑或流放,则法院在定罪时可采用略低的证据标准,即被告人的招认并非必要条件。
62 陈云生:《反酷刑》,北京:社会科学文献出版社,2000年,页30,117。25但历史事件往往是诸多因素的偶然聚合而成,谁能保证,没有十八世纪启蒙时代那波澜壮阔的对酷刑的人道主义批判,拷问会否这么快地、在两代人的寿命26的数十年间在欧洲各国的刑法条文中消声匿迹?历史学家指出,在十八世纪,大量从法律和道德角度谴责酷刑的文献相继出现和广为传播27,酷刑(拷问以及执行死刑的残忍方式)不时成为了启蒙时代对欧洲旧体制(ancien regime)的批判的焦点,也是欧洲早期在法律和道德领域的野蛮和不合时宜的焦点。第二,他们认为肉刑是死刑和生刑(如徒、流、笞、杖、髡(毛髪刑))之间适当的中间刑,对于某些罪行来说,判死刑太重,生刑则太轻,如《汉书》的作者班固和南宋理学家朱熹便有这种意见。36 西田太一郎着、段秋关译:《中国刑法史研究》,北京:北京大学出版社,1985年,页191。
历史学家指出14,拷问制度的强化和罗马帝国时期皇权的强化息息相关,随着皇帝地位的提升及其被神化为整个罗马国家和人民的人格化代表,皇帝任意拷问叛徒或其他人民公敌的权力获得了正当性。高绍先,同注37,页435-440。
第二章:异端审问·火刑·灌凉水(内容包括审问椅、火刑、灌凉水、异端者的叉子、铁猿辔)。以下让我们以拷问(刑讯逼供)为例,探讨酷刑的这种常见形式在西方史上的演变13。
1987年生效并已有超过140个国家签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》便对酷刑作出了如下的定义:酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的任何理由,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。90 转引自Peters, 同注13,页147。47 《魏志·锺繇传》,转引自高绍先,同注37,页438。鞫狱当视证据之充实与否,不当偏重口供。奏疏就中西刑事法律的比较这样说:综而论之,中重而西轻者为多。例如汉文帝从犯罪问题联想到自己和政府的不足之处 ― 朕德之薄,而教不明,他的诏书更流露出他对人民以至罪犯的体谅、怜悯和同情。
故夫训德不纯而愚民陷焉。禁止酷刑的规范虽然存在,但它们不外一纸空文,没有印记在人心。
正如英伦没有建立欧陆式的拷问制度,并非由于英国人比欧陆人更讲人道,而一定程度上是历史的偶然,同样地,历史学家指出,拷问制度在十八、十九世纪在诸欧陆国家的相继废除,并非完全由于或甚至主要由于启蒙时代的人道主义者对酷刑的批判:酷刑的逐渐消失,与其说是一个废除酷刑的运动的结果,不如说是一些在不同领域发生的转变的汇合,这些转变各自独立地出现于十七和十八世纪。十三世纪以来,异端(heresy)罪的严重性与叛国罪相提并论,异端者甚至被视为灵魂的盗贼和谋杀者17,因而值得像盗贼和杀人犯一般以严刑获取其口供。
……不是别的,就是那一座小小的州县衙门。42第四,肉刑有较强的威慑、警诫世人的一般预防作用43,例如刘颂便强调罪犯残体为戮,终身作诫。
要不断地留意着那不断的恐怖,我们是难以生活下去的。儒家重视道德教化,反对盲目依赖严刑峻法,主张为政者应反求诸己,仁政爱民,这些价值理念都见诸上述汉文帝的话。……其以前不法刑具,悉令焚毁。在十八世纪,欧洲人对酷刑的看法出现了根本的改变,酷刑普遍被视为坏事,站在人权的对立面。
对现代西方刑法制度的优越性或先进性的判断,不单建基于西方人自己的文化价值标准(如上文引述利亚教授所说的基督教所宣扬的博爱和慈悲),也可建基于我国固有的文化价值标准。刘英奎、张小乐:《野蛮的文明:中国历代刑法》,沈阳:辽海出版社,1998年。
第四章:示众刑(内容包括示众台、圆木桶示众刑、惩戒式项錬等)。陈氏还在书中探讨了当代中国酷刑现象的背景和成因,说明了为什么要反酷刑,介绍了我国政府和国际社会为反酷刑所作出的努力,并就在中国进一步进行反酷刑斗争提出他的建议。
8鲁迅先生曾经指出:自有历史以来,中国人是一向被同族和异族屠戮、奴隶、敲掠、刑辱、压迫下来的,非人类所能忍受的楚毒,也都身受过,每一考查,真教人觉得不像活在人间。法律容许在涉及严重罪行(即可判死刑或肉刑)的案件的侦查阶段以各种刑具对当事人(起初是指被告人,后来更包括证人)进行拷问,法律同时对拷问予以规范,如拷问的先决条件是已有相当证据指出当事人很可能是有罪或知情的,拷问不应导致死亡或永久伤残,酷刑使用的时间长短和严厉性由法官决定,医生应在场等。
废除肉刑的根本趋势已不可逆转,肉刑在人们的心目中视为‘不仁之刑的观念已根深蒂固39。……在多世纪的缓慢演化过程中,只能通过比较相距遥远的时代才能看到进步。此外,某些种类的肉刑在后来确曾复活,例如宋代的刺配刑中的刺字(黥面)便是古代黥刑的复活51,至明清两代,刺字(于手臂或面部)之刑仍保留下来。恻隐之心和仁的道德要求是普遍人权的其中一个理论依据,也构成反酷刑运动的原动力之一。
供情未定,有罪认否,尚不可知,理宜详慎。74在进行此艰巨的斗争和工程的时候,我国的志士仁人将并不孤单,因为在此时此刻,在世界的不同角落以至在国际社会的层次,还有很多志士仁人在默默耕耘,为在人类整个世界范围内的反酷刑的事业而努力。
这些建议很快便得到清廷的接受,其涉及的几项重刑被明令废除。31一代又一代的思想家与残酷的拷问制度作了坚苦卓绝的斗争32,在十八世纪末的欧洲终于有了成果。
然而到了二十世纪,酷刑在苏联、纳粹德国和其他法西斯主义国家复活和泛滥,甚至是被视为现代人权和民主的摇篮的法国,也在五十年代被揭发在阿尔及利亚使用酷刑。中国却怪得很,固有的医书上的人身五脏图,真是草率错误到见不得人,但虐刑的方法,则往往好像古人早懂得了现代的科学。